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浅谈外籍人员在中国就业

外籍员工在中国就业如若想要获得法律的保护,必须满足合法性的要求。合法性要求最核心的前提条件即是取得外国人来华工作许可。

一、外籍员工在中国合法就业的认定

对于外籍员工身份的认定,根据《外国人在中国就业管理规定》第二条的规定,外国人是指依据《国籍法》的规定不具有中国国籍的人。因此,在认定员工是否属于外籍员工范畴的核心依据即是其所属国籍。

外籍员工在什么情况下会被认定为构成在中国就业呢?同样根据《外国人在中国就业管理规定》第二条的规定,没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为即为外国人在中国的就业行为。

外籍员工在中国就业如若想要获得法律的保护,必须满足合法性的要求。合法性要求最核心的前提条件即是取得外国人来华工作许可。外国人来华工作许可是由原来的“外国人入境就业许可”和“外国专家来华工作许可”二者整合而成,其目的在于对来华工作的外国人进行统一的管理,同时也能简化申请工作许可材料,优化审批流程。外国人来华工作许可是外籍员工在中国就业的必需品,根据我国《出入境管理法》的有关规定[1],没有获得工作许可的外籍员工在中国的就业行为会被视为非法就业。

针对外国人来华工作许可的问题,北京市人力资源和社会保障局曾经公布过一例典型案例:

某外国人约翰在华与上海的某运动俱乐部订立了劳动合同,双方约定约翰在北京某地从事教练工作,接受北京某公司的日常管理,并由该北京公司按月向其发放工资;约翰的《外国人就业许可证书》(外国人来华工作许可的前身)、工作签证以及居留许可证均由上海的俱乐部为其办理。约翰在取得《外国人就业证》后一直在北京某地从事教练工作;后,约翰因北京公司未向其发放工资而辞职,并对上海的俱乐部提起仲裁申请,要求支付解除劳动合同经济补偿金。

北京市劳动人事争议仲裁委员会审理后认为,约翰所持有的《外国人就业许可证书》明确了约翰在中国境内的合法就业区域仅限于上海,而约翰却一直在北京地区工作,违反了关于就业区域工作的许可范围。因此,约翰属于非法就业,不受中国劳动法律法规保护,故对其要求支付解除劳动关系经济补偿金的请求不予支持。

由此可见,对于外国人来华工作许可,我国目前坚持着信息严格一致的原则, 所谓的严格一致是指外籍员工的实际就业区域、实际雇主、实际职业等信息必须保证与其获得的就业许可上的信息完全一致,如果相关信息发生变更,必须及时到有关机关申请变更或重新申请就业许可。

根据《外国人在中国就业管理规定》第二十三条的规定,外籍员工在华的用人单位必须与其就业证上注明的单位一致,外籍员工在原许可区域内变更用人单位但职业不变的,须经原发证机关批准,并办理就业证变更手续;外籍员工在原许可区域外就业或在原许可区域内变更用人单位并同时变更职业的,应当重新办理就业证。

针对该问题,笔者在处理有关案件时也与上海市的人力资源和社会保障部门进行过咨询,在实践中,不管是因为外籍员工自己主动跳槽,还是因为用人单位的分立、岗位等原因,而导致就业信息发生变更的,均应当对就业就业许可信息进行变更或重新申请,否则仍将被视为非法就业,非法就业将使得外籍员工的有关劳动事项完全不能获得我国劳动合同法等相关法律法规的保护。

当然,对于已经取得永久居留资格的外国人来说,因持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外,原则上和中国公民享有相同权利,承担相同义务,因此无需专门办理外国人就业许可。

二、外籍员工的劳动争议问题是否完全适用《劳动合同法》

根据《外国人在中国就业管理规定》的规定,在中国就业的外籍员工的工作时间、休息、休假劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行;如果用人单位与其外籍员工发生劳动争议,应按照《劳动法》、《企业劳动争议调解仲裁法》处理。

从上述规定可以看出,该规定仅明确了涉及外籍员工的工作时间、休息休假等基本劳动权利时按国家相关规定执行,且对于外籍员工与单位间的劳动争议能否适用《劳动合同法》并未做明确说明。因此,司法实践中对这一问题就产生了不同观点:

一种观点认为,在中国就业的外籍员工属于特殊就业群体,他们往往在学历层次和专业技术上高于一般劳动者,因此应当具备与用人单位平等协商的能力,应当允许外籍员工与用人单位在相关劳动事项上自行约定,未约定的内容不适用中国劳动法调整;

另一种观点认为,外籍员工与中国境内用人单位缔结合法劳动关系,当然要受中国劳动法等法律法规的约束,一方面外籍员工与用人单位约定的事项不能违反劳动法和劳动合同法等相关法律规定,另一方面对于双方未约定的事项应当适用中国劳动法等法律法规的内容。

针对这一问题, 2006年上海市高级人民法院发布的《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南(一)》曾认为,外国人主张按照《劳动法》、《劳动合同法》适用相关劳动标准,应举证证明:1.其主张的劳动权利涉及最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等方面;2.劳动合同未对上述劳动权利进行约定或约定的标准低于劳动法律相关法定标准。

同时,上海市高院在该指南中亦说明对于除上述规定之外的劳动权利义务,可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行的内容予以确定。也就是说,类似于经济补偿金、违法解除劳动合同的赔偿金等非基本劳动权利义务的事项,如果双方并未在劳动合同或其他协议中进行约定,法院并不会支持外籍员工的主张。上海市的多例相关判决均采用了上述观点。

但是,笔者在检索上海市最新的判例时发现,上海部分法院的观点在发生着变化。上海市第二中级人民法院在其于2018年4月作出的一例有关外籍员工劳动争议的判决[2]中就采用了不同的观点。

该案中,某外籍员工于2013年11月进入用人单位工作,双方签订的劳动合同中并未对劳动合同解除或终止后的相关问题进行约定;用人单位在该外籍员工的劳动合同到期后决定不再续签,并向该外籍员工出具了劳动合同解除通知书;该外籍员工遂提起劳动仲裁要求用人单位支付终止劳动合同的经济补偿金。用人单位因不服仲裁委作出的应当支付经济补偿金的裁决而向一审法院嘉定法院提起诉讼。

一审法院的观点与前述上海高院的审理要件指南基本一致,认为本案中外籍员工所主张的劳动合同终止的经济补偿金不属于可以适用中国劳动标准的事项,且用人单位与外籍员工的劳动合同亦无相关约定,因此对于外籍员工的主张不予支持。外籍员工不服一审法院的判决,上诉到上海市第二中级人民法院。

二审法院对此认为,该外籍员工持有有效的外国人就业证,因此其与用人单位之间的劳动关系是合法的,理应收到《劳动合同法》的保护,鉴于双方在劳动合同中并未对合同期满终止劳动关系的法律后果作出明确的约定,双方应当按照《劳动合同法》的相关规定履行,即用人单位在劳动合同到期后未与劳动者续订劳动合同的,应当支付经济补偿金,因此,该外籍员工主张经济补偿金的请求合法有据。

对此,笔者认为,根据我国劳动法律的相关规定,劳动者与我国境内的用人单位建立合法有效的劳动关系的,双方之间产生的劳动争议应当适用我国劳动法律的相关规定。外籍员工在依法取得有效的工作许可,并严格遵照了工作许可中列明的就业地域、职业并为载明的用人单位工作的,根据法律规定应当视为在华合法就业,其与用人单位之间的劳动关系是合法有效的,理应归属于我国劳动法律的保护范畴中,而《劳动合同法》作为我国劳动法律体系中最重要的法律之一,更应当在涉及外籍员工的劳动争议中得到合理的适用,从而更好的保障我国就业市场的活力与竞争力。

注释:

[1] 《中华人民共和国出入境管理法》第四十三条规定,外国人有下列行为之一的,属于非法就业:(一)未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的;(二)超出工作许可限定范围在中国境内工作的;(三)外国留学生违反勤工助学管理规定,超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的。

[2] 上海市第二中级人民法院(2017)沪02民终6686号判决。

来源:邦信阳中建中汇公众号文章

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