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“双重国籍”人士在华就业可能面临的法律风险

双重国籍,指一个人通过程序取得一国的国籍,又在另一国取得该国国籍

双重国籍,指一个人通过程序取得一国的国籍,又在另一国取得该国国籍。每个国家都根据自己的国籍法,来确定哪些自然人具有本国国籍。中国法律不承认中国公民具有双国籍,此外,中国对外国人在华就业的相关立法较严格,通过一系列的法律法规对外国人在华就业进行了重重限制。因此,中国公民取得外籍后若要回国就业,"双重国籍"带来的法律问题就会突显出来。    我们时常会接到客户对此类问题的咨询,看来拥有外国籍同时还保留中国籍的“双重国籍”人士不在少数。而中国对此类问题的法律和政策趣严。

公安部于2014年7月15日对外公布了“公安部和省级公安机关户口问题(线索)举报投诉方式”,接受公众举报、投诉、反映户口问题,移民海外但拥有中国户籍的“双重国籍”者也在此次被举报之列,一旦被查出,他们就必须严格按规定注销国内户籍。

2017年2月10日,公安部根据《中华人民共和国出境入境管理法》(简称“出境入境管理法”)有关规定,经国务院批准,决定对入境外国人留存指纹等人体生物识别信息。2月10日开始在深圳机场试点,随后推广至其他口岸实施。

2018年2月11日中国驻英大使馆在其网站提醒试图获取中国护照的外籍人士,其将被处罚并被拒签或拒绝入境。

可见,中国已经开始对因各种原因移民海外取得他国国籍同时又未注销中国籍者或再申请获得中国护照的人士采取措施,并对“隐性”双重国籍者开始采取监管手段。

毫无疑问,“双重国籍”人在中国就业,将会遇到麻烦与风险。

一、“双重国籍”者的国籍状态

1、已自动丧失中国国籍

根据《中华人民共和国国籍法》(简称“国籍法”)第三条和第九条的规定,中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍。同时国籍法第十四条规定,丧失中国国籍并不需要经过申请、审批程序,是自动丧失,且丧失的时间始自其取得外国国籍之时。

对上述规定有不同理解,有观点认为国籍法第九条不能理解为中国公民获得外籍后自动丧失中国国籍,若丧失中国国籍必须同时具备“定居外国”的条件,如果某中国公民获得外籍而不定居外国,则不丧失中国国籍,并认为这与第三条并不冲突,中国政府承认其中国国籍可以不同时承认其外国国籍。这种观点有一定道理。因为国籍法颁布于1980年,当时的公民涉外交往不多,定居国外、获得外籍的情况更少,当时的法律已经不能反映现实,而最高法院对这个问题没有相应的司法解释,基于不愿丧失中国国籍的愿望,人们对国籍法条款有不同理解是正常的。但是,司法实践没有支持上述观点。最高人民法院[(2015)民四终字第3号]案、[(2015)民四终字第65号]案中裁判,在有证据证明民事诉讼主体(当事人)具有外国国籍的情况下,直接认定其丧失中国国籍,不是中国公民。

2、是否具有外国国籍适用该国法律

中国公民是否具有有效的该外国国籍,应当依据该国相关法律判断。若可初步认定该原中国公民已取得该外国国籍,则中国国籍法第九条、第十四条适用的条件成就。

正如很多取得外国国籍的中国公民一样,同时持有中国护照/身份证和外国护照,似乎具有双重国籍,但实际上根据中国国籍法其已经丧失中国国籍,只是因为在出入境管理上的宽松,没有暴露出该事实。2017年2月10日后,中国公安部出入境管理机构,已经使用指纹识别系统,持有两国身份证明的情况很快会得到规范。

二、中国身份证效力

根据《中华人民共和国居民身份证法》第一条、第九条,中国身份证是用于证明居住在中国境内的中国公民身份的证件。如前所述,取得外籍的“中国公民”已丧失中国国籍,不属于中国公民,故中国身份证法理上讲应当已失效。

三、“双重国籍”人士在中国企业任职是否存在法律障碍

综上所述,持有“双重国籍”的“中国公民”会被视为丧失中国国籍的外国人,所以此类人士在中国境内就业应当遵循外籍人士在中国就业的相关法律规定。

1、中国企业聘用外籍人士的法律程序

《外国人在中国就业管理规定》(“管理规定”)第五条规定,用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可,经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》(“就业许可证”)后方可聘用。办理就业许可证,用人单位须填写《聘用外国人就业申请表》,并提供申请就业许可证书的有效文件,根据用人单位性质不同,可分为经行业主管部门审批,由劳动保障行政部门核准和直接向劳动保障行政部门申请,并由劳动保障行政部门审批两种方式。

根据管理规定第八条,在中国就业的外国人应先至中国驻其国籍国使领馆办理工作签证,入境后办理《外国人就业证》(“就业证”)和外国人居留证(“居留证”)。三证齐全后才能到用人单位就业。管理规定第三十四条禁止个体经济组织和公民个人聘用外国人。

2、中国企业聘用外籍人士的限制

管理规定第六条、第七条对中国公司聘用外籍人士设置了限制。用人单位聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要,国内暂缺适当人选,且不违反国家有关规定的岗位。用人单位不得聘用外国人从事营业性文艺演出,但经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人除外。同时,外国人在中国就业还须具备一定基础性条件,包括年满18周岁,身体健康、具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历以及无犯罪记录。

3、中国企业对外籍人士的劳动管理

用人单位必须依法与所聘任外国人签订《劳动合同》,但最长期限不超过5年,合同期满后须履行审批手续后方可续签。用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准。外国人在中国就业的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》等劳动性立法对用人单位与劳动者之间的劳动法律关系进行调整与规范。其中劳动者不以中国籍为限。

  若中国企业要聘任外籍人士担任董事、监事等高管人员,则需另外满足《公司法》第一百四十六条、破产法第一百二十五条的情形。若涉及特殊领域,如证券、银行等,还需要分别满足证券法第一百三十一条、证券投资基金法第十六条、商业银行法第二十四条的规定。

四、国籍的撤销及恢复

国籍法第十三条规定,曾有过中国国籍的外国人,具有正当理由,可以申请恢复中国国籍;被批准恢复中国国籍的,不得再保留外国国籍。据此:(1)中国国籍并不会因为外国国籍被撤销而自动恢复,应当依据申请而恢复。(2)外籍人可以申请恢复中国国籍,获批后放弃或撤销该外国国籍(具体操作应当依据该外国相关法律进行)。另外,根据居民身份证法第九条,恢复中国国籍后有权在办理户籍登记时重新申请身份证。

五、潜在风险

根据出境入境管理法第八十条,外国人非法就业的,处五千元以上二万元以下罚款;情节严重的,处五日以上十五日以下拘留,并处五千元以上二万元以下罚款。介绍外国人非法就业的,对个人处每非法介绍一人五千元,总额不超过五万元的罚款;对单位处每非法介绍一人五千元,总额不超过十万元的罚款;有违法所得的,没收违法所得。非法聘用外国人的,处每非法聘用一人一万元,总额不超过十万元的罚款;有违法所得的,没收违法所得。

如果某“双重国籍”人被有关部门依据国籍法认定已经丧失中国国籍、属于外国人,而用人单位在聘任其时未遵守外国人就业规定的相关规定,则公司及该“双重国籍”人本人均可能会受到一定的行政处罚。

如前文所述,取得外籍的“中国公民”的中国身份证法理上讲应当已失效。因此公司使用失效身份证向登记机关备案可能会受到行政处罚。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第六十四条,对提供虚假文件、证件的单位和个人,除责令其赔偿因出具虚假文件、证件给他人造成的损失外,处以1万元以下的罚款。

另外,如果“双重国籍”人在出入境时被发现具有外国国籍,可能会旅行受阻,影响其履行公司职责。

我们认为,虽然依据相关法律规定,“双重国籍”人取得外籍自动丧失中国国籍,但是,在司法机关或者相关行政主管部门明确认定(如出入境时被发现,强制收回护照、要求办理签证手续等)之前,该“双重国籍”人丧失中国国籍的事实处于隐性状态,造成了具有两国国籍的假象。

从严格遵守相关法律、法规、规章的规定及司法实践、避免公司风险角度,我们建议,在聘任“双重国籍”人之前解决其国籍身份问题。要么严格按照外国人就业规定办理聘用手续,要么依法申请恢复中国国籍,注销外国国籍,按中国公民办理任职手续。至于如何恢复和注销,如何避免国籍的空档期甚至造成无国籍,需要根据中国规定和相关外国法律、国际公约等办理。

来源——芳草地法律观察公众号文章

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